세계 어느 나라든 디지털자산의 성격을 명확히 규정하려는 노력에 소극적이다. 그 이유는 디지털자산이 투자자보호의 필요성과 관련산업 진흥의 필요성을 모두 요구하기 때문이다. 최근 미국의 증권거래위원회(SEC)가 디지털자산의 증권 여부를 판단할 수 있는 명확한 기준을 제시하지 않고 오히려 고소를 앞세우는 등 ‘집행에 의한 규제’(regulation by enforcement)를 선택했다는 비판에 직면하고 있다. 디지털자산에 대한 증권 여부 판단의 기준이 어떻게 급변하고 있는지를 간략히 살펴볼 필요가 있다.
하우이 테스트: 투자계약 판단의 기준
1946년 미국 대법원의 판결 가운데 하우이(Howey) 테스트가 포함되어 있다. '타인의 노력'(4)에 의해 '이익의 기대'(3)가 예상되는 '공동사업'(2)에 투입된 '돈'(1)이 있는 경우 해당 계약을 투자계약(investment contract)으로 본다는 게 그 유명한 하우이 테스트이다. 원칙적으로 이 기준에 따르면 대부분의 디지털자산이 투자계약에 해당되지 않는다는 게 중론이나 SEC는 오히려 거의 모두가 증권에 해당한다고 여기고 있다.
SEC 전 위원장이었던 제이 클레이튼(Jay Clayton)이 비트코인은 증권이 아니라고 했다. SEC의 전 기업금융국 국장이었던 윌리엄 힌먼(William Hinman)은 이더리움도 증권의 성질을 지니고 있지 않다는 견해를 피력했다. 그렇지만 SEC의 현 위원장인 게리 겐슬러(Gary Gensler)는 증권이 아닌 것은 비트코인뿐이라고 했다. 한편 SEC는 2020년 12월 리플의 공동창업자인 브래드 갈링하우스(Brad Garlinghouse)와 크리스 라슨(Chris Larsen)을 증권법 위반 혐의로 고소했다.
