많은 기업들은 외부 기업과 아웃소싱, 도급, 용역, 위탁 등 다양한 형태의 계약관계를 맺고 분업을 통한 경영의 효율을 추구하고 있다. 외부 기업을 활용하는 형태는 시장경제 및 계약 자유의 원칙에 따라 당연히 허용되나 그 활용 형태에 따라 공정거래법에 의한 경제법적 규제, 파견법에 의한 노동법적 규제를 받기도 한다.
특히 노동법적 규제 및 그로 인한 분쟁 사례가 많은데, 많은 기업들이 이미 관련 분쟁을 겪었거나 겪고 있는 중이고, 현재 외부 기업 활용 형태에 문제가 있는지 점검하는 경우가 많다. 사실 파견법은 1997년 외환위기 당시 IMF 구제금융의 지원조건으로 고용시장 유연화 정책이 요구되는 상황에서 제정된 것으로 외부 기업 활용을 규제하기 위한 법률은 아니나 현재 가장 강력한 규제 수단으로 작동하는 것이 엄연한 현실이다. 외부 기업의 활용이 실질적으로 외부 기업 근로자를 파견받아 사용하는 것이 아니냐는 것이 핵심 이슈이고, 종래 이는 제조업의 사내도급에서 주로 문제되었다가 현재는 서비스업, 사외도급 등 업종과 형태를 불문하고 거의 모든 영역에서 문제가 되고 있다.
외부 기업 활용이 파견법 위반인지 여부가 이슈가 되면, 행정, 형사, 민사 3가지 영역에서 분쟁이 발생할 수 있다. 파견법 분쟁 '3종 세트'다.
먼저 행정 분쟁이다. 파견법 위반으로 노동청에 진정이 제기되거나 노동청이 근로감독 과정에서 인지한 경우 노동청은 관련 조사를 진행하게 된다. 그 과정에서 대상 기업, 외부 기업 및 그 소속 근로자 사이에 합의가 이루어져 분쟁이 종결되는 경우도 있으나, 그렇지 않은 경우 노동청은 조사 결과 외부 기업 활용이 실질적으로 근로자파견이라고 판단하면 대상 기업으로 하여금 외부 기업 근로자를 직접 고용하라는 내용의 시정명령을 내린다. 대상 기업이 시정명령을 이행하면 특별한 사정이 없는 한 사건은 그대로 종결되는 경우가 많은데, 대상 기업으로서는 형사나 민사 분쟁을 진행할 때 승소 가능성, 분쟁 종결까지 소요되는 시간, 시정명령 이행에 따른 금전적 효과 등을 고려하여, 시정명령을 수용할지 여부를 판단하게 된다.
시정명령을 이행하지 않으면, (1)과태료 처분 및 (2)형사 입건 조치가 진행된다. 과태료는 최초 부과의 경우에도 직접 고용 대상 근로자 1인당 1000만 원이므로, 경우에 따라 상당한 금액의 과태료가 부과될 수 있다. 과태료 납부 역시 금전적 부담 등 여러 가지 사정을 고려하여 결정하게 되는데 시정명령을 이행하지 않고 파견법 위반 여부를 다투는 결정을 한 때에는 과태료를 납부하지 않고 이의신청을 하는 경우가 많고, 그러면 법원의 과태료 재판이 진행된다.
다음 형사 분쟁이다. 노동청에서 형사입건을 하거나 이와 별도로 고소·고발이 이루어진 경우 형사 수사 절차가 진행된다. 이때 노동청은 자료 조사 외에도 참고인 및 피의자 소환 조사를 진행하게 된다. 항상 그런 것은 아니고 실제 예외 사례도 있으나, 실무적으로 주로 대표이사가 피의자로 특정되어 대표이사에 대한 소환조치가 이루어지게 되는데, 대표이사의 노동청 출석 조사는 기업 입장에서 상당한 부담이 된다. 노동청이 수사를 마치고 검찰에 송치하면 검찰은 추가 조사를 실시하고 기소 여부를 결정하게 된다.
정확한 통계를 알기 어려우나 어려우나 체감상 노동청에서 불기소 의견으로 송치하는 경우는 극히 드문 것 같고, 검찰의 불기소 사례는 그보다는 많은 것 같다. 피의자인 대표이사는 검찰 단계에서 소환 조사를 받을 수 있고, 기소가 되면 피고인으로서 수회 진행되는 형사재판에 출석해야 한다. 단, 형사소송법에 따르면 장기 3년 이하의 징역에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석 허가 신청이 있고 법원이 허가한 경우 출석하지 않을 수 있는데, 파견법 위반은 법정형이 3년 이하의 징역이므로 여기에 해당하여, 위와 같이 법원의 허가를 받을 경우 피고인인 대표이사의 출석 없이도 재판이 진행될 수 있다.
마지막으로 민사 분쟁이다. 외부 기업 직원들이 대상 기업을 상대로 직접 고용을 구하는 형태로 민사소송을 제기하는 경우이다. 소송의 형태는 직접 고용만을 구하는 경우, 직접 고용과 더불어 정규직 근로자와의 임금차액도 함께 구하는 경우로 구분된다. 전자는 근로자파견관계 성립 여부만 쟁점이 되지만 후자의 경우 정규직 직원과 동종 또는 유사한 직무를 하였는지 역시 쟁점이 되고, 임금차액 채권의 소멸시효가 3년인지 10년인지 여부도 쟁점이 된다.
근로자파견 관계 성립 여부는 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 하고, 실제 분쟁의 대상이 되는 기간이 상당히 장기간인 경우가 있으며, 각종 자료 제출, 현장검증, 증인신문 등으로 상당히 오랫동안 재판이 진행되는 것이 일반적이다. 1심 소송제기부터 3심 판결이 나올 때까지 최소 5년 정도는 걸리고, 10년 이상 걸리는 경우도 적지 않다. 민사 분쟁에서 근로자파견관계로 확정이 되면 정규직으로 고용해야 되고 과거의 정규직과의 임금차액도 소급해서 지급해야 하기 때문에 기업으로서는 상당한 부담이 아닐 수 없고, 법원 판결 이후에도 직군을 새로 만들어야 하는지, 어떤 직무를 부여할지 등 직접 고용 방법을 둘러싸고 많은 고민거리가 발생하게 된다.
김상민 법무법인 태평양 변호사
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