통상임금은 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준이 되는 도구적 개념의 임금으로서, 근로자에게 소정근로의 대가로 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 그러므로 어떠한 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품이어야 하는데, 이 때 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 이와 달리 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).
최근 대법원은 일정 금액을 연장근로의 대가로 급여에 포함하여 지급하는 고정시간외수당, 이른바 고정OT수당의 통상임금 해당 여부가 문제된 사안에서, 해당 고정OT는 소정근로의 대가로 볼 수 없으므로 통상임금에 해당되지 않는다고 판결하였다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다224739 판결). 원고는 고정OT수당은 연혁상 ‘자기계발비’가 명칭이 변경된 것으로 명칭과 무관하게 소정근로의 대가로 지급되어 온 것이며, 고정OT수당이 실제 연장근로를 하였는지 여부와 무관하게 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되어 왔으므로 고정OT수당은 통상임금에 해당한다고 주장하였다.
위 판결은 해당 사업장에서 고정OT수당이 지급되어온 연혁과 배경을 상세히 살피면서 ① 회사가 실제 평일 연장·야간근로의 시간에 따라 산정한 법정수당을 지급한 시급제 근로자와 달리 월급제 근로자에게는 실제 평일 연장·야간근로시간을 별도로 산정하지 않은 채 기본급의 일정 비율 상당액을 ‘시간외수당’으로 지급한 점, ② 조기출퇴근제를 시행하면서 ‘시간외수당’의 명칭을 ‘자기계발비’로 변경하면서 시급제 근로자에게도 기본급의 일정 비율 상당액을 별도로 지급하되 연장·야간근로에 대한 법정수당도 계속 지급한 반면 월급제 근로자에 대해서는 연장·야간근로에 대한 산정 없이 여전히 ‘자기계발비’ 명칭의 수당만 지급한 점, ③ 조기출퇴근제를 폐지한 이후 잔업에 대한 보상제도를 명확히 하려는 취지에서 다시 위 수당의 명칭을 ‘자기계발비’에서 ‘시간외수당’으로 환원한 점, ④ 시급제 근로자에게 지급된 ‘시간외수당’은 기본급으로 흡수되었지만 월급제 근로자에게 지급된 ‘시간외수당’은 계속 시간외수당 명목으로 지급된 점, ⑤ 회사의 급여기준에서 월급제 근로자들에게 실제 평일 연장·야간근로시간과 관계없이 월 일정 시간을 평일 연장·야간근로시간으로 간주하고 그에 대한 대가로 고정OT수당을 지급한 것으로 볼 여지가 있는 점 등을 들어 고정OT수당은 소정근로에 대한 대가가 아니라 연장근로의 대가에 해당하므로 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다.
한편 대법원은 2021. 9. 30. 선고 2019다288898 판결에서 4조 3교대에 속한 근로자 중 해당 월에 심야조 근무를 한 근로자들에게 지급된 야간교대수당이 소정근로의 대가로서 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 원고는 야간교대수당이 야간근로수당으로서의 실질이 있으므로 통상임금에 해당하지 않는다고 주장하였으나, 법원은 심야조 근무가 회사와 노동조합이 단체협약에서 4조 3교대의 근무형태를 정하고 그에 따라 소정근로시간의 일부 시간대에 제공한 노무일 뿐이고 소정근로시간을 초과하여 제공된 것이 아니므로 소정근로의 대가로서의 성질을 갖추고 있고, 해당 월에 심야조 근무를 1회라도 한 근로자 전원에게 야간교대수당을 지급하였고, 그 지급에 야간근로시간 수가 일정 시수에 도달할 것을 요구하거나 야간근로시간 수에 비례하여 지급금액을 달리하지 않았으므로 야간교대수당은 소정근로에 대한 대가로 판단하였다.
결국 고정OT수당 또는 야간교대수당 등과 같은 수당이 통상임금에 해당하는지 여부는 해당 수당의 지급 형태, 즉 해당 수당이 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되어 왔는지 여부가 아니라, 해당 수당이 소정근로의 대가로 지급되었는지 또는 연장·야간근로의 대가로 지급되었는지 여부를 기준으로 판단하고 있다고 할 수 있다.
그러므로 현재 고정OT수당을 지급하고 있는 사업장에서는 근로자들이 제공한 근로의 성격, 사업장의 특징, 단체협약·취업규칙·급여규정 등 임금 지급에 관한 제반 규정 뿐만 아니라 해당 수당의 지급 연혁과 배경, 성격, 지급 대상과 지급 방식 등을 고려하여 현재 지급되고 있는 고정OT수당이 통상임금에 해당할 수 있는지 여부를 면밀하게 분석할 필요가 있을 것으로 보인다.
김동욱 법무법인 세종 변호사
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